上海华谊、天药关联企业操纵氟尿嘧啶注射液市场之谜：未 ...

不好吃荤漳

2023年4月6日，上海市场监督管理总局对上海旭东海普药业有限公司与天津天药医药科技有限公司达成并实施横向垄断协议行为的行政处罚决定，终于在2023年4月17日在其官网发布。至此，扑朔迷离的氟尿嘧啶注射液市场操纵案，终于在调查了两年多后，被掀开神秘面纱。
一、涉案企业背后的实控人

2023年4月12日， 中国经营报记者晏国文、曹学平发表报道《涉垄断被重罚，两药企被罚5705万元！》，指出涉案企业中的上海旭东海普在实施违法行为期间，股东出现了变更，但不变的股东是上海医药工业有限公司。
而另一家涉案企业天津天药医药科技有限公司，则是天津市医药集团有限公司下属公司，并从2021年混改后，最终由上海国资委全资拥有的国有企业。

国家企业信用信息公示系统显示，上海旭东海普股东分别为台湾东洋国际股份有限公司和上海医药工业有限公司，分别持股55%和45%，后者是上海市国资委所属企业。据上海旭东海普官网信息，2018年9月远大医药（中国）有限公司全资控股台湾东洋国际股份有限公司，占上海旭东海普55%股份。

津药药业大股东为天津药业集团有限公司。2021年，津药药业间接控股股东天津市医药集团有限公司混改后，津沪深医药成为该公司间接控股股东，因津沪深医药无实际控制人，因此其实际控制人由天津市国资委变更为无实际控制人。津沪深医药股东中持股份额最高的是上海琉璃光医药发展有限公司，其为上海市国有资产管理办公室控股孙公司。

上海医药工业有限公司是上海华太投资发展有限公司全资子公司。上海华太投资发展有限公司的控股股东是上海国资委控股的上海华谊控股集团。
所以，操纵氟尿嘧啶注射液市场的两家公司客观上是上海华谊控股集团、混改前的天津药业集团的关联企业。只不过，执法者在该案处罚决定中回避了上述股权控制方面的信息。
二、独立市场主体的认定标准

上海市场监督管理总局对上海旭东海普药业有限公司与天津天药医药科技有限公司达成并实施横向垄断协议行为的行政处罚决定明确指出：

当事人（天津天药医药科技有限公司）与旭东海普属于具有竞争关系的经营者。一是从法律关系看，当事人和旭东海普均为独立市场主体，实际控制人不同，相互间没有股权关系或者其他影响独立经营的关联关系；

这也是继北京凯瑞联盟教育科技有限公司固定特许经营者服务转售价格案后，又一次明确说明《反垄断法》规制横向、纵向垄断协议的前提之一是：从事限制竞争行为的当事人分属于两个独立的市场主体。
这也间接地说明了，反垄断法意义上的“经营者”概念，不同于其他法律，须满足具有独立市场地位的前提。
反之，如果两家企业“相互间存在股权关系，或其他影响独立经营的关联关系”，则不应将两者都视为彼此独立的市场主体。

该案的上述论证，实际上也等于间接承认彼此不独立的市场主体，例如同一集团下的母子公司、姊妹公司之间实施的限制竞争行为不应被视作经营者间的垄断协议，而应当视作同一经营者内部的活动，不受《反垄断法》干预。所以，同一集团内的不同下属公司同时参与某一垄断协议的行为，应当视作该企业集团的行为，因为这些其下属公司之间存在关联关系（例如《错解“经营者”概念，只罚孙、子公司，不罚集团公司：浙江爆破器材垄断协议案 | 轴辐协议》中提及的个案）。
同理，既然直接涉案的上海旭东海普药业有限公司、天津天药医药科技有限公司分别与它们所隶属的企业集团存在“股权关系或者其他影响独立经营的关联关系”，那么它们显然不应独立于所属企业集团的市场主体，也不应被视作——《反垄断法》意义上的——经营者。
三、归责问题：未按集团母公司的销售额作为罚款基数计算罚款、未明确合营企业的罚款分配

在反垄断执法处罚决定中，执法者对直接涉案的企业所隶属的企业集团不予披露，回避相关企业集团才应当是《反垄断法》意义上的经营者的事实，都是为了避免将相关违法行为归责于企业集团，最终都是为了避免按这些企业集团上年度销售额作为罚款计算的基数。而这必然会导致处罚力度不足，违法成本大幅降低，尤其是不没收违法所得的情况下。
上海市场监督管理总局对上海旭东海普药业有限公司与天津天药医药科技有限公司达成并实施横向垄断协议行为的行政处罚决定，同样没有将直接涉案的两家公司的违法行为归责于它们各自隶属的企业集团，尽管这些企业集团应当知道相关违法行为带来了显著的利润增长，并能够或直接、或间接地从中受益。
在《对查处滥用市场支配地位案件的6点建议：以津药药业（原天药股份）子公司滥用市场支配地位案件为例》中，笔者重申了按集团母公司上年度销售额作为罚款计算基数的必要性。
但是，在以往国内的反垄断执法实践中，多个涉及民营企业、外资企业的反垄断执法案件，都是依据2007年版《反垄断法》第四十六条、四十七条，把企业集团上年度销售额作为罚款计算基数，保障了处罚力度，例如人们熟知的：

• 阿里巴巴滥用市场支配地位“二选一”案
  
• 美团滥用市场支配地位“二选一”案
  

与之形成鲜明对比的是，一旦涉及到国有企业，同样是适用2007年版《反垄断法》第四十六条、四十七条，罚款计算基数就变为了直接涉案的公司，而非它们所隶属的企业集团，哪怕它们彼此已经实现了财务并表，或者彻底通过混改从国有企业转为民营企业，例如：

• （原清华控股，现四川能投下属同方股份子公司）知网滥用市场支配地位案
  
• （方大集团下属）东北制药滥用市场支配地位案
  

部分民营企业违反《反垄断法》，也没有按其所属集团公司的销售额作为罚款基数计算罚款，例如：

• 蚂蚁科技与春华资本共同控制的百盛中国集团下属食派士滥用市场支配地位“二选一”案
  
• 湖南尔康、河南九势实施的扑尔敏原料药价格操纵案（仅按湖南尔康子公司销售额计算罚款）
  

在2019年5月22日国家市场监督总局官方刊物《中国市场监管报》发表了对国家市场监督管理总局反垄断局局长的专访《细化措施落实竞争政策 突出重点加强反垄断执法》，其中提到：

罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额。就此问题，市场监管总局已经专门请示全国人大常委会法工委，并得到明确答复。目前，市场监管总局正在研究制定垄断案件行政处罚裁量工作规则，统一执法尺度。

国家市场监督管理总局发布的《中国反垄断执法年度报告（2020）》第八章也提到：

强化内部制度建设，提高监管的专业化标准化规范化水平；

但是，很显然，在究竟是按照直接涉案的公司，还是其所隶属的企业集团的全部销售额来计算罚款的问题，截至2023年4月6日上海市场监督管理总局对上海旭东海普药业有限公司与天津天药医药科技有限公司达成并实施横向垄断协议行为的行政处罚决定作出之前，还没有能够明确，在《反垄断法》2022年修订后的版本，以及2023年3月公开的相关配套规制中没有具体细化。
为什么呢？
一如笔者2022年8月在《以经营者全部销售额为罚款计算基数，对着力强化反垄断工作意义深远》中指出的：

《反垄断法》意义上的经营者在该法各章的理解应当是统一的、自洽的。既然在经营者集中审查时，伴随经营者实际控制权的变更，失去自主经营权的经营者将被获得其实际控制权的经营者所吸收，成为《反垄断法》意义上的单一经营者，那么子公司、孙公司也当然不是《反垄断法》意义上独立于集团企业的经营者。这一方面意味着集团企业内部子公司、孙公司之间的限制竞争协议不是《反垄断法》意义上的由经营者之间达成的垄断协议，另一方也意味着这些子公司、孙公司直接参与实施的垄断协议或者滥用市场支配地位行为，最终都将归责于其所隶属的企业集团，也就是真正在《反垄断法》意义上对这些公司具有实际控制权的经营者。

可见，上述法律解释问题，并不是什么逻辑难题。
2022年1月26日最高人民法院做出(2021)最高法知行终880号行政判决书在解释《反垄断法》第四十六条中“上一年度销售额”的概念时，已经明确指出，应当从立法目的出发解释《反垄断法》中的概念，更强调了“总体上对垄断行为应当处以较为严厉的处罚，方能起到有效的威慑作用，否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的”：

从立法目的解释的角度看，反垄断法的直接立法目的是预防和制止垄断行为。鉴于垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，垄断行为通常对市场经济的危害性较大，总体上对垄断行为应当处以较为严厉的处罚，方能起到有效的威慑作用，否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，因此，将反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额具有合理性。

那么，为什么反垄断执法机构在行政处罚上行使自由裁量权时，仍旧选择按直接涉案公司的销售额，而非其所属企业集团的销售额作为罚款计算基数，降低违法成本呢？回顾我国以往近15年的反垄断执法实践，试问，这种削弱执法力度的做法，能够“起到有效的威慑作用”吗？尤其是在关系到国计民生，甚至涉及“救命药”的领域？

至于合营企业下属子公司实施违法行为后，具体应如何分配法律责任的问题，也就是上海旭东海普药业有限公司，先后作为台湾东洋国际股份有限公司和上海医药工业有限公司（分别持股55%和45%）、（2018年9月后）远大医药（中国）有限公司和上海医药工业有限公司（分别持股55%和45%）的子公司，应当如何归责的问题，需要具体根据相关合营企业的控制权情况来进行分析。上海医药工业有限公司的上级母公司、集团企业，可以就相关归责依法提出申辩，但不应未经论证就一概予以免除。
例如，2014年8月人民网记者周锐在《中国反垄断保障涉案企业抗辩权 住友申辩获减罚五千万》中报道，原发改委价格监督检察与反垄断局对住友参股的合资企业罚款金额分配进行了修正：

在（2014年）8月7日发改委反垄断局向住友下达了《行政处罚决定事先告知书》后，住友在8月14日提出了书面陈述申辩材料，表示其7月21日提交的上年度销售额数据中，将两家合资公司的销售额全部合并计入，现根据会计准则，要求按照合资公司归属住友的权益对销售额进行部分修正。  
发改委反垄断局负责此案的官员介绍说，经研究，国家发展改革委对符合法律规定的陈述申辩意见进行了采纳，对住友的罚款由告知书的3.4272亿元调减到决定书的2.904亿元。

这也从侧面证明了，涉及合营企业的反垄断执法处罚是有先例可循的。即便相关先例可能存在争议，也可以再对这个问题通过听证程序，听取各方意见，而非一概予以回避，或者否认问题的存在。

但是，具体到上海旭东海普药业有限公司参与实施的垄断协议，究竟应该归责到其所属合营企业中的哪一家股东，还是对两家股东所属企业集团都追究违法责任，则应当具体考察相关合营企业内部对具体事项表决权的约定，考察所属两个企业集团对该案所涉违法行为是否应当知情，是否有能力予以干预。对此，两大企业集团可以依法主张申辩，或者申请召开听证会。
四、未没收违法所得：谁能从中受益？

上海市场监督管理总局对上海旭东海普药业有限公司与天津天药医药科技有限公司达成并实施横向垄断协议行为的行政处罚决定，没有依据2007年版《反垄断法》第四十六条没收涉案公司的违法所得，也没有说明任何理由。
上海华谊、天药关联企业操纵氟尿嘧啶注射液市场的行为从2015年10月持续到2020年12月，前后5年多，难道1分钱违法所得都没有吗？
为什么执法者可以在处罚决定中明确说明违法行为所涉省份，以及实施违法行为前后的价格变化，却算不清任何一笔相关交易带来的违法所得呢？
到底是谁能够从既未没收违法所得，也不说明理由的做法中——受益呢？
难道是高价购买相关产品的病患吗？

在2019年5月22日国家市场监督总局官方刊物《中国市场监管报》发表了对国家市场监督管理总局反垄断局局长的专访《细化措施落实竞争政策 突出重点加强反垄断执法》，其中提到：

关于没收违法所得和罚款基数问题。执法实践中，计算违法所得往往难度较大，但要应算尽算，不能计算的要充分说明理由。罚款基数应为企业上一年度的全部销售额，而不是涉案产品的销售额。就此问题，市场监管总局已经专门请示全国人大常委会法工委，并得到明确答复。目前，市场监管总局正在研究制定垄断案件行政处罚裁量工作规则，统一执法尺度。

• 2018年，国家市场监督管理总局对冰醋酸价格操纵案没收了违法所得；
  
• 2019年，升值90倍的扑尔敏原料药案中，两家涉案企业中的一家（湖南尔康）被没收了违法所得；
  
• 2020年，市场监管总局对葡萄糖酸钙原料药垄断案也没收了违法所得；
  

2021年，天津市监局对天津天药药业股份有限公司参与醋酸氟轻松原料药价格操纵案也没收了违法所得；
试问，为什么上述这些涉及医药行业的反垄断执法可以没收违法所得，偏偏到了2022年公布的3起医药行业的反垄断执法案件，反而都不能没收违法所得了？（另外两起为东北制药滥用市场支配地位案、原天药股份子公司滥用市场支配地位案）
五、未追究刑事责任、未提及相关案件是否已经由检察机关提起公诉

上海华谊、天药关联企业操纵氟尿嘧啶注射液市场的行为，不是常规的垄断协议，而是涉及串通投标。在规制串通投标行为上，《反垄断法》《招投标法》《刑法》都可以适用。
例如，我国《刑法》第二百二十三条、第二百三十一条对串通投标罪、单位犯扰乱市场秩序罪进行了规定：

《刑法》第二百二十三条 【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
《刑法》第二百三十一条 【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

但是，上海市场监督管理总局对上海旭东海普药业有限公司与天津天药医药科技有限公司达成并实施横向垄断协议行为的行政处罚决定并未提及涉案当事人是否同时涉嫌触犯我国《刑法》，是否已经将相关案件资料移交给检察院提起公诉。

未来，如果凡是串通投标的行为，都仅仅适用《反垄断法》，那么我国《刑法》上述规定是否就很容易被架空呢？
小结


氟尿嘧啶注射液市场操纵案，只是过去近15年我国反垄断执法实践的一个缩影。除了上述笔者谈及的问题，不排除还有多个未解之谜，例如：

• 氟尿嘧啶注射液原料药市场是否也存在垄断行为、
  
• 2020年12月涉案公司停止实施垄断协议后，相关市场是否仍旧存在协同行为，以至于价格仍旧超脱有效竞争约束的情况，
  
• 后续检察机关、消费者权益保护组织、消费者是否可以对该案当事人提起民事诉讼。
  

但是，更令笔者关注的是：国内反垄断法学术界、新闻媒体，是否能够真正发挥好社会监督的作用，对反垄断执法个案存在的问题予以公开地批评、指正，有效地监督我国反垄断工作，坚持在法治轨道上，使之真正能够经得起法律和历史的双重检验。
<hr/>【延伸阅读】

• 对查处滥用市场支配地位案件的6点建议：以津药药业（原天药股份）子公司滥用市场支配地位案件为例
  
• 6点疑问：东北制药滥用市场支配地位案
  
• 从东北制药涉嫌滥用市场支配地位案，看《反垄断法》新旧法衔接
  
• 医药 | 江苏省67家医药企业在2021年接受反垄断合规培训 | 附医药业反垄断执法新闻视频回顾
  
• 升值90倍的扑尔敏原料药与不痛不痒的罚款
  
• 对醋酸氟轻松原料药案的5点追问
  
• 从冰醋酸案管窥反垄断执法“三合一”
  
• 建议调查：中药材价格连年上涨背后是否有囤积炒作，串谋定价
  
• 9点简评：瑞士盖氏制药限制最低转售价格案（上）
  
• 9点简评：瑞士盖思特利限制最低转售价格案（下）
  
• 打击原料药买断包销的反垄断执法瓶颈
  
• 关键设施理论 | 阿里巴巴剥离中国药品电子监管网
  
• 对时建中老师在《新闻1+1》节目谈扬子江药业反垄断案的6点追问
  
• 反垄断罚款设定自由度亟需规范——以河南商丘新先锋药业被罚为例
  
• 简评：葡萄糖酸钙原料药分销企业诉国家市场监督管理总局案 | ”经营者“概念 、买断包销的规制